GauMata

Nom de domaine : les procédures UDRP ou comment les éviter quand on est en défense !

2011-10-27T12:48:00.001+02:00

Dans une décision du 20 septembre 2011, le National Arbitration forum a rejeté la demande de transfert de noms de domaine qui lui était soumise. Pourquoi ? Parce que le litige en cause, impliquant d’éventuelles relations contractuelles entre les deux sociétés opposées, dépassait le champs d’application de la procédure UDRP (Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy)

La procédure UDRP est un mode de règlement alternatif des litiges portant sur des noms de domaine. Elle possède notamment un avantage décisif sur les procédures judiciaires classiques : la rapidité.

Pour plus d’info, un très bon article sur Wikipédia fera l’affaire.

Le National Arbitration Forum, basé à Mineapolis, propose ce type de règlement alternatif des litiges.

Dans l’affaire qui nous intéresse, un promoteur immobilier (Globadigm Group) a enregistré un peu plus de 160 noms de domaine impliquant un autre promoteur immobilier (Keller Williams Realty). Ce dernier a engagé une procédure UDRP en vue d’obtenir le transfert de l’ensemble des noms de domaine enregistré par Globadigm Group.
 En défense, ce dernier a affirmé avoir enregistré ces noms de domaine en vue de respecter scrupuleusement les termes du partenariat implicite unissant les deux sociétés.

Afin de prouver l’existence de ce partenariat, Globadigm Group a présenté à l’expert en charge du dossier des emails échangés avec le directeur commercial de Keller Williams Realty.

C’est sur la base de ce partenariat que le défendeur prétend détenir l’autorisation d’enregistrer les noms de domaine en cause.

Il ne nous appartient pas de déterminer si cette relation de partenariat existe ou non. Cette décision n’appartenait pas plus au Nation Arbitration Forum en vertu d’une de ses propres jurisprudences datant de 2007 :

A dispute, such as the present one, between parties who each have at least a prima facie case for rights in the disputed domain names is outside the scope of the Policy … the present case appears to hinge mostly on a business or civil dispute between the parties, with possible causes of action for breach of contract or fiduciary duty. Thus, the majority holds that the subject matter is outside the scope of the UDRP and dismisses the Complaint (Love v. Barnett, FA 944826 (Nat. Arb. Forum May 14, 2007).

En clair, dès lors que l’objet du litige dépasse le cadre de la simple contestation portant sur un nom de domaine, la procédure UDRP est inapplicable.

En l’espèce, le débat portait notamment sur l’existence d’un contrat de partenariat . L’issue du litige portant sur le nom de domaine était en effet conditionnée à ce paramètre.
 C’est donc à juste titre que le National Arbitration Forum s’est déclaré incompétent.

On notera tout de même que cette jurisprudence offre un moyen tout trouvé aux avocats en vue d’assurer à leur client les joies d’une procédure plus longue. Il suffit a priori d’insister sur les autres problématiques juridiques d’un dossier.

L’avantage pour le client défendeur : il conserve l’usage des noms de domaine tout au long de la procédure judiciaire qui suivra. Et l’on sait que ces procédures peuvent parfois paraitre interminable...

La décision : ici

Analyse de l’obligation de surveillance à la charge des hébergeurs du web 2.0

2011-10-21T17:28:00.002+02:00

L’article 6-I-7 de la LCEN (loi pour la confiance dans l’économie numérique) a voulu renforcer l’irresponsabilité des hébergeurs en refusant de faire reposer sur eux une obligation générale de surveillance (1). L’article 6-1-8 a cependant envisagé l’hypothèse où une obligation particulière de surveillance pouvait être mise à la charge des hébergeurs : l’autorité judiciaire (2). S’appuyant sur cette idée, les juges ont fait apparaître d’autres types d’obligation particulière s’imposant aux prestataires d’hébergement (3).

1 – Absence d’obligation générale de surveillance

L’absence d’obligation générale de surveillance est le pilier du régime dérogatoire de responsabilité applicable aux fournisseurs d’hébergement. Sans cette précision utile, les hébergeurs devraient contrôler minutieusement, comme peut le faire un éditeur, les contenus qui sont postés sur leurs plateformes.

Cette prescription se justifie par la nature des activités sur l’Internet. Pour reprendre l’idée sous-jacente à la notion de « grande traîne », c’est la multitude de contenus qui fait la richesse de l’Internet, mais aussi des fournisseurs d’hébergement. Or, personne, mais surtout aucun ordinateur, n’est assez puissamment intelligent pour contrôler une surface aussi grande que celle sur laquelle s’exprime l’Internet 2.0. L’idée contenue dans l’article 6-I-7 de la LCEN est donc salvatrice pour le Web, mais aussi pour les hébergeurs.

2 – Une obligation particulière de surveillance

L’article 6-I-8 de la LCEN prévoit que :

« l’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, (aux hébergeurs), toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesse un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication en ligne »

Cette pratique ne présente pas de caractère novateur. Il s’agit d’une application dans la sphère du Web 2.0, des pouvoirs du juge des référés ou des requêtes, en matière de mesures conservatoires. Ce que la loi prévoit, la pratique l’aurait consacrée à sa place, car sans nul doute, les tiers se seraient présentés instinctivement devant les juges pour obtenir de telles mesures.

Ils n’ont d’ailleurs pas tardé à réclamer, et obtenir, des juges, qu’ils reconnaissent l’existence d’une obligation particulière de surveillance implicite.

3 – Une obligation particulière de surveillance d’origine jurisprudentielle.

C’est une affaire Flach Film (Tribunal de Commerce de Paris, 8ème chambre, 20 février 2008, Google c/ Flach Film et a.) qui a fait naître une telle obligation.

Selon le Tribunal de Commerce de Paris, il appartient aux hébergeurs de « rendre l’accès (à un contenu illicite) impossible » à compter de la date de la première notification visant à obtenir le retrait du contenu, « ce qui à l’évidence n’a pas été réalisé et a porté atteinte aux droits des tiers ».

Cela signifie que l’hébergeur, une fois le contenu notifié, est soumis à une obligation particulière de surveillance sans même que l’autorité judiciaire (comme le prévoit l’article 6-I-8 de la LCEN) n’intervienne à cette fin.

Cette décision a très vigoureusement été critiquée par certains auteurs (Costes, Lionel, Téléchargement de film à partir du site Google Vidéo France constitutif de contrefaçon RLDI 2008/36, pages 17 et 18.), notamment en ce qu’elle fait reposer sur l’hébergeur une obligation qui n’existe pas dans la mesure où son fait générateur est postérieur. En effet, le fait générateur de cette obligation est le jugement qui la fait naître, et non la notification.

Cependant, les juges se sont fiés à l’esprit de la LCEN. Selon cette loi, c’est la connaissance qui est le fait générateur de responsabilité. Or la notification fait présumer la connaissance. Si bien que l’obligation existe bien dès la notification. À plus forte raison, que la pratique, comme les moyens techniques existant aujourd’hui, permettent la mise en place rapide et efficace de système de veille et de filtrage1.

Notre avis sera donc que cette obligation particulière de surveillance se justifie et ne contredit en rien la LCEN, notamment dans la mesure où elle reprend l’esprit et le raisonnement juridique qui la dominent.

Affaire Pages Jaunes : Illégalité de la collecte des données personnelles d’utilisateurs de réseaux sociaux sans leur accord préalable

2011-10-17T16:00:00.002+02:00

Dans une délibération du 21 septembre, la CNIL (Commission Nationale Informatique et Libertés) a prononcé un avertissement public à l’encontre de la société Pages Jaunes. Il était en effet reproché à cette société d’avoir aspirer, sans accord préalable, les données personnelles d’utilisateurs de réseaux sociaux.

Première remarque : c’est un avertissement public qui a été prononcé. Ce qui démontre que la CNIL, par le biais de cette affaire, entend envoyer un signal «fort» à tous les sites qui pratiquent l'agrégation de profils ou plus généralement de données personnelles.

De quelle pratique est-on en train de parler ?

En l’espèce, la société Pages Jaunes avait ajouté aux résultats classiques de l'annuaire, accessible sur son site internet pagesblanches.fr, l’ensemble des données collectées sur six réseaux sociaux : Facebook, Copains d'avant, Viadeo, Linkedin, Twitter et Trombi.

La pratique est connu de la plupart des égocentriques (dont je fais partie) qui ont déjà effectué une recherche Google impliquant leur propre nom, puisque depuis plusieurs années déjà, certains sites comme 123people propose un tel service sans jamais avoir demandé l’autorisation des utilisateurs concernés.

À ce propos, il est curieux que les plaintes portant sur la société Pages Jaunes aient déjà abouti, alors que celles concernant 123people, que par bon sens je suppose plus nombreuses, sont restées lettres mortes. Vous vous demandez peut-être comment je sais que des plaintes ont été déposées à l’encontre de 123people, il suffit d’en faire la demande à google.

Que dit la CNIL ?

À juste titre, la CNIL rappelle qu’en matière de collecte de données personnelles, il existe un principe de loyauté. C’est le sens de l’article 6 de la loi du 6 janvier 1978.

De sorte que la question posée était finalement de savoir si la collecte opérée par la société Pages Jaunes était loyale ou non ?

Par le truchement d’une délibération à l’argumentation complexe, la CNIL va considérer qu’il y a bien eu, en l’espèce, collecte déloyale de données personnelles.

Pourtant, la défense avancée par la société Pages Jaunes était solide et même brillante par endroit.

Sans reprendre l’ensemble des moyens soulevés par l’avocat de la société Pages Jaunes (Maître Merav GRIGUER), il me semble que l’argument le plus subtil était celui mettant en jeu le second paragraphe du III de l’article 32 de la loi Informatique et libertés de 1978.

En effet, cet article prévoit que « lorsque la personne concernée est déjà informée » de la collecte d’informations la concernant, il n’est pas nécessaire de renouveler cette information ultérieurement, même s’il s’agit d’une seconde collecte indirecte.

Ainsi, les personnes utilisatrices des réseaux sociaux, et notamment de Facebook, sont expressément informées par ceux-ci qu’à défaut de restreindre l’accès à leur profil, les données personnelles y figurant « peuvent être indexées par des moteurs de recherche tiers (...) sans restriction de confidentialité. Ces informations peuvent également être associées à vous, y compris à votre nom et à votre photo de profil, même en dehors de Facebook, par exemple sur des moteurs de recherche ou lorsque vous visitez d'autres sites Internet. »

L’argument est percutant. Pourtant la CNIL n’en fera rien, au prix d’un développement discutable à mon sens.

En somme on pourrait résumer ainsi la position de la CNIL : dès lors que les pages jaunes ne constituent pas un moteur de recherche, alors ce service n’est pas couvert par l’information contenue dans les conditions générales d’utilisation de facebook (susmentionnées).

Une telle solution est de mon point de vue contestable dans la mesure où elle aurait pour conséquence d’établir une différence de traitement entre certains prestataires, entre les Pages Jaunes et 123 People par exemple (qui s’affiche comme un moteur de recherche)... À suivre.

Pour le texte de la délibération : ici

Usurpation d'identité à partir d'un compte Twitter ? : le faux retour de Jospin en politique

2011-07-08T17:28:00.008+02:00

Le vendredi 8 juillet 2011 a pris des allures de 1er avril. Vers 16h30, une information se répand à toute vitesse sur Twitter : " Lionel Jospin annonce sa candidature aux primaires du PS ". À l'heure où j'écris cet article, certains imaginent peut-être encore qu'il s'agit d'une véritable information. Néanmoins le tweet à l'origine de cette rumeur n'est pas celui du journal "Le Monde", mais celui d'un compte "usurpateur", ou à tout le moins "parasite" : @iemonde.

Tout le monde s'accorde aujourd'hui pour dire que Twitter est un formidable outil en faveur de l'information. Toutefois certaines dérives sont à constater que le droit français est susceptible de sanctionner.

Le tweet suspecté est le suivant :

" @Iemonde: Lionel Jospin a annoncé sa candidature à la primaire socialiste et son retour en politique (AFP) "

Ce genre de publication peut s'avérer risquer juridiquement!

En effet, dès 2005, le sénateur Michel Dreyfus-Schmidt, déposait une proposition de loi visant à protéger les internautes de l'usurpation de leur identité sur internet.

Cette proposition devait aboutir en 2011.

Ainsi, la très discutée loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (la Loppsi), instaurait un nouvel article 226-4-1 dans le Code pénal. Aux termes de cet article :

" Le fait d'usurper l'identité d'un tiers ou de faire usage d'une ou plusieurs données de toute nature permettant de l'identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d'autrui, ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende.

Cette infraction est punie des mêmes peines lorsqu'elle est commise sur un réseau de communication au public en ligne."

En utilisant la renommé du journal "Le Monde" pour diffuser massivement une fausse information telle que le retour de Lionel Jospin en politique, nul doute que le propriétaire du compte Twitter prend un risque juridique évident au regard de cet article du Code pénal.

En outre, la mention de la source de l'information, à savoir l'AFP, est susceptible de constituer le même type d'infraction. En effet, au travers de ce type d'agissement, c'est la considération de cet agence de presse qui est entamée. Pour les (très rares) qui ignoreront à jamais que ce tweet est un "fake", l'Agence France Presse est susceptible de perdre un peu de légitimité.

Enfin, Lionel Jospin lui-même est impliqué dans cette fausse information. La voie de la diffamation lui est offerte sur un plateau sous réserve qu'un "retour en politique" soit considéré comme une information de nature à porter atteinte à son honneur et à sa considération.

On peu cependant reconnaitre que la supercherie est astucieuse.

Elle permet également à Twitter de démontrer que l'information disponible sur sa plateforme y est "toujours" de qualité puisque le démenti devait être fourni quelques minutes après le post du premier tweet. Preuve que l'information, lorsqu'elle est contrôlée par le plus grand nombre, est très difficilement falsifiable.

MAJ 18h00 : Le compte @iemonde n'existe plus sur Twitter

Google Adwords, concurrence déloyale et parasitisme : l'art de prouver son préjudice

2011-06-15T18:45:00.006+02:00

Par jugement du 18 mars 2011, le tribunal de commerce d’Antibes a jugé que « qu'en réutilisant, sous la forme de mots clés, la dénomination sociale et le nom de domaine F., la société Agence Centrale ne pouvait ignorer qu'elle créait une risque de confusion avec le Cabinet F.». Le tribunal conclu en relevant qu'une telle utilisation est déloyale. Toutefois, il n'accorde aucun dommages et intérêts dans cette affaire. Preuve s’il en faut qu’en la matière, il faut détailler et démontrer au maximum l'étendu de son préjudice.

En l’espèce, Monsieur F. Bernard exerce une activité d'agent immobilier sous le nom commercial de Cabinet F.

Depuis 2004 il exerce une partie de son activité sur le site internet www.cabinet-f.com

La société Agence Centrale exerce la même activité et détient un site internet www.agence-centrale.net

Or, le 30 octobre 2009, il est constaté par huissier que la société Agence Centrale réutilisait dans le moteur de recherche Google le nom de domaine l'enseigne et la dénomination sociale du Cabinet F.

Par courrier en date du 9 novembre 2009, le Cabinet F. a mis en demeure l'Agence Centrale de cesser l'utilisation de sa dénomination sociale, de son nom commercial, de lui communiquer le rapport de campagne publicitaire établi par la société Google et de l'indemniser de ses frais de procédure ; par lettre du 12 novembre 2009 le Cabinet F. a également mis en demeure la société Google aux mêmes motifs ;

À la suite de quoi, le Cabinet F. a saisi le tribunal de commerce d’Antibes pour faire valoir ses droits et demander la condamnation de la société Agence Centrale pour :
Un acte de concurrence déloyale en utilisant sa dénomination commerciale sur le moteur de recherche Google et par le paiement de la somme de 75 000 € à titre de dommages et intérêts ;

Un acte de parasitisme en réutilisant sans bourse délier ses investissements et sa notoriété et par le paiement de la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts ;

Des pratiques commerciales trompeuses en utilisant sa dénomination commerciale sur le moteur de recherche Google et par le paiement de la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts ;

Les chefs de parasitisme et de publicité trompeuse sont rejetés par le Tribunal.

Seule la concurrence déloyale est retenue dans la mesure où :

« l'acquisition par la société Agence Centrale de ces mots clés afin d'attirer sur son site personnel le client internaute à la recherche de biens immobiliers de manière à lui proposer des produits concurrents entraîne inéluctablement une confusion et un détournement potentiel de clientèle qui constitue un acte de concurrence déloyale »

Toutefois, à l’appui de ses demandes, le Cabinet F. n’évoquait qu’une perte globale de chiffre d’affaire de l’année 2009 comparativement aux années 2008 et 2007. 
Le tribunal a retenu que cette seule comparaison de ces trois montants annuels ne permet pas de justifier le préjudice invoqué.

Compte tenu du caractère abstrait de la preuve rapportée par M. F., le tribunal ne pouvait laisser prospérer la demande d’indemnisation à hauteur de 75.000 euros.

En effet, comment démontrer que la perte de chiffre d’affaire subie par le Cabinet F. en 2009 a pour origine les actes de concurrence déloyale effectué par l’Agence Centrale ?

Cependant le tribunal relève que :

« nonobstant cette carence, par l'existence d'une faute constitutive d'un acte de concurrence déloyale de la part de la société Agence Centrale, mais en l'absence de justification d'un quelconque préjudice par Monsieur F. Bernard, il conviendra néanmoins de condamner la société Agence Centrale au paiement de la somme de 1 € symbolique à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale »

Le tribunal conclut donc :

Que la concurrence déloyale, dès lors qu’elle est constituée, suppose nécessairement une sanction pécuniaire ;
Que cette sanction peut être évaluée à hauteur de l’euro symbolique !

On ne sait trop quoi penser de cette philosophie.

Quoi qu’il en soit, on ne saurait trop conseiller à ceux qui seraient tentés d’engager une action sur ces fondements, de se prémunir des preuves très concrète de la perte qu’a constitué l’utilisation de leur nom commercial (nom de domaine ou autre) au titre de mot-clé dans Google Adwords.

Le piratage d’un serveur de données par un Hacker : le délit de maintien frauduleux (Art. 323-1 alinéa 1 Code pénal) (2/5)

2011-06-09T14:54:00.003+02:00

En moins d’une semaine, Citygroup et iTunes ont fait l’objet d’une attaque informatique. Dans le même temps, l’OTAN envisageait de créer une «cyberéquipe rouge» chargée d’améliorer les capacités de défense de l’organisation en la matière. Enfin les chaines ARTE et Canal+ ont chacune consacré un programme aux désormais célèbres Hackers. Mais que risquent ces derniers ?

Le droit français connait depuis très longtemps des incriminations spécifiques en cette matière. Ainsi dès 1988, par une loi Godfrain, le législateur s’est saisi de la question en y apportant des réponses pénales, supposées dissuader les hackers et, par suite, sécuriser le patrimoine informatique des entreprises françaises.

C’est ainsi qu’a été institué un article 323-1 (alinéa 1er) dans le Code Pénal. Depuis lors :

« Le fait d'accéder ou de se maintenir, frauduleusement, dans tout ou partie d'un système de traitement automatisé de données est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende »

Précisions sur le délit de maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de données (STAD) ; un serveur finalement...

I - Définition d’un STAD

Pour plus d’information, voir : Le piratage d’un serveur de données par un Hacker : Le délit d'accès frauduleux (Art. 323-1 alinéa 1 Code pénal) (1/5)

II - Peu importe le mobile

Dans un arrêt du 5 avril 1994, la Cour d'appel de Paris (CA Paris, 5 avril 1994) a jugé que :

« la loi incrimine également le maintien dans un système de la part de celui qui y serait entré par inadvertance, ou de la part de celui qui, y ayant régulièrement pénétré, se serait maintenu frauduleusement ».

Ainsi, peu importe la méthode utilisée pour pénétrer le serveur. Ce qui compte, c’est que le maintien existe et qu’il soit frauduleux.

Pour que soit démontré ce maintien, il faut encore définir les contours de cette notion.

Le même Tribunal de Grande instance de Paris, dans un jugement du 15 décembre 1999 a défini la notion de maintien comme « l’action de faire durer ».

Ont eut aimé que cette définition soit plus précise. Le maintien sera-t-il sanctionné avec la même fermeté qu’il dure 2 secondes ou 15 jours ?

III - L’intention du « maître du système »

Dans le même arrêt du 5 avril 1994, la Cour d'appel de Paris a précisé :

« qu’il n’est pas nécessaire pour que l’infraction existe, que l’accès soit limité par un dispositif de protection, mais il suffit que le «maître du système» ait manifesté l’intention d’en restreindre l’accès aux seules personnes autorisées ».

Cet arrêt pose un principe : On ne peut déduire de l’absence de protection, que l’accès et le maintien sur un serveur sont autorisés.

En effet, il suffit que le « maître du système » en ait manifesté l’intention ; dans les CGV/CGU de son service par exemple.

( ! ) Cependant, l'article 226-17 du code pénal pose une obligation d'installer un dispositif de sécurité aux systèmes de traitement de données qui contiennent des informations à caractère personnel.

IV - Le caractère frauduleux du maintien

Toujours aux termes de la décision du Tribunal de Grande instance de Paris de 1999, pour que le maintien soit condamné, il convient qu’il soit frauduleux, ce qui suppose la conscience pour les contrevenants de l’irrégularité de leurs actes.

À noter que la charge de la preuve de cette intention repose sur ceux qui poursuivent les hackers.

En définitive, les hackers auraient tellement de soucis à se faire si au moins on savait comment les attraper !

Par Thomas Adhumeau.

Si j’étais Frédéric Lefebvre, je fermerais internet le dimanche !

2011-06-04T14:34:00.003+02:00

Frédéric a pris le parti d’aligner les dates des soldes du Ecommerce à celles du commerce traditionnel. En soi, c’est une idée comme une autre, sauf qu’elle trouve en chemin quelques limites. Il faudrait sans doute aller beaucoup plus loin et fermer internet le dimanche. Billet d’humeur.

Si l’on doit, à tout prix, harmoniser le commerce traditionnel et le Ecommerce, autant obliger les sites de Ecommerce à fermer le dimanche, vous ne pensez pas ?

A regret, le communiqué de presse du Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie ne va pas aussi loin :

« Frédéric LEFEBVRE, Secrétaire d’Etat chargé de la consommation, annonce l’entrée en vigueur avec application immédiate de la loi du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, qui prévoit la mise en œuvre, pour le commerce électronique, de dates uniques des soldes d’été et d’hiver alignées sur les dates nationales du commerce traditionnel. »

La mesure est dictée par l’ambition « d’éviter les distorsions de concurrence entre les différents canaux de distribution » est-il précisé.

Jusque là, pas de problème. Frédéric a raison sur toute la ligne (Adsl ?).

Seulement, la lecture du rapport remis par le CREDOC (Centre de recherche pour l’étude l’observation des conditions de vie) et l’IFM (Institut français de la mode) en avril 2011 offre un autre son de cloche.

A aucun moment, il n'est proposé une telle mesure.

Ainsi, parmi les dix dysfonctionnements relevés en matière de Ecommerce, aucun ne mentionne que l’alignement des dates de soldes aurait un effet positif sur la concurrence.

Le vrai problème est ailleurs. Il vient d’ailleurs...

En réalité, aligner les dates de soldes au détriment des seuls sites de commerce en ligne français a pour unique résultat de déplacer la distorsion de concurrence constatée.

Désormais les sites de Ecommerce français ne pourront affronter à armes égales les sites de Ecommerce étrangers.

En effet, le secrétaire d’état chargé de la consommation oublie une fois de plus que l’internet est mondialisé.

Pourtant le rapport mettait le doigt sur cet aspect :

(...) le e-commerce est, par nature, ouvert sur le monde (...)

Et recommande une harmonisation internationale :

" L’harmonisation des législations sur les soldes et promotions est un sujet complexe. Il nécessitera un long travail de concertation. Pour les professionnels du e-commerce, l’ambition n’est pas d’atteindre une unité du cadre juridique et réglementaire, mais de veiller à réduire les écarts entre les différents pays. Ce qui compte c’est la qualité de l’harmonisation, sa cohérence plutôt que son niveau. "

Encore une fois Fredo a loupé le coche !

En effet, l’harmonisation ne doit pas se faire en priorité entre le commerce tradi et le Ecommerce mais entre les différentes législations nationales !

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Le piratage d’un serveur de données par un Hacker : Le délit d'accès frauduleux (Art. 323-1 alinéa 1 Code pénal) (1/5)

2011-06-03T19:16:00.003+02:00

Sony est, à nouveau, victime d’un piratage de données appartenant à ses utilisateurs. En un mois, ce sont pas moins de trois attaques successives à l’encontre de la firme japonaise. Au cours de la même période, les données de Facebook, Google et de la sainte-Hadopi ont connu de pareilles déconvenues. Mais que risquent les Hackers ?

C’est ainsi qu’a été institué un article 323-1 (alinéa 1er) dans le Code Pénal. Depuis lors :

« Le fait d'accéder ou de se maintenir, frauduleusement, dans tout ou partie d'un système de traitement automatisé de données est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende »

I - Qu’est ce qu’un système de traitement automatisé de données (STAD)?

Il n’existe pas, à proprement parlé, de définition du STAD.

Toutefois, la jurisprudence française accepte très facilement qu’un système soit considéré comme un STAD.

A titre d’exemple, le Système de carte bleue a été qualifié de traitement automatisé de données.

Dans l’idée on s’en doutait, mais reste le « pourquoi » !

En effet, les magistrats refusent d’affiner leur analyse et tranchent tout net :

« le système CB est, au sens de l’article 323-1 du Code pénal, un système de traitement automatisé de données » (TGI Paris, 25 février 2000)

Au revoir et merci. « Pourquoi ? Mais parce que ! »

On s’entendra pour conclure qu’une telle jurisprudence n’est pas favorable aux Hackers.

Selon l’humeur des magistrats, tel ou tel système sera, ou ne sera pas, un STAD.

II - L’accès frauduleux

S’agissant de l’accès frauduleux, les magistrats ont réalisé un effort supérieur à celui fourni précédemment à propos des STAD. Ainsi :

« l’accès frauduleux (...) vise tous les modes de pénétration irréguliers d’un système de traitement automatisé de données » (TGI Paris, 5 avril 1994).

Autant se le dire, c’est très large comme définition. Mais elle a au moins le mérite d’exister !

Aux termes de cette même décision, l’accédant (le méchant dans l’histoire) sera coupable qu’il soit sur place ou chez lui (en local ou à distance).

Point très important : « peu importe le mobile de l’accès frauduleux et notamment de mettre à jour les failles des sites gouvernementaux ». (TGI Paris, 12ème chambre)

Cette dernière décision rend caduque, avant même d’avoir été avancée, la justification que sont susceptibles d’apporter les anonymous et autres Bluetouff...

Reste cependant quelques moyens d’échapper à cette incrimination :

D’une part, « En l’absence de mise en place d’une protection ou de manifestation de volonté par les dirigeants d’une entreprise, de restreindre l’accès au système informatisé de données, le délit n’est pas constitué ». (TGI Paris, 8 décembre 1997)

Avec une telle jurisprudence et compte tenu des maigres moyens mis en place par SONY, on peut presque imaginer que les Hackers n’ont rien à craindre dans cette affaire.

En tout état de cause, ca se plaide...

D’autre part « le prévenu parfaitement habilité par ses fonctions à accéder à la partie du système informatique contenant les données sensibles, doit être relaxé ». (TGI Grenoble, 4 mai 2000)

Logique !

Par Thomas Adhumeau

Mentions légales obligatoires des sites internet de E-commerce

2011-05-18T13:19:00.000+02:00

Commercant ou non, un site internet doit nécessairement présenter un certain nombre d’informations. Cette obligation est issue de la combinaison de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) de 2004 et d’un décret de 2007.

Par principe, les commercants doivent indiquer sur leurs factures, tarifs et autres documents publicitaires, les informations que le Code de commerce a listé.

Ce que l'on sait beaucoup moins en revanche, c’est que la LCEN a instauré, par un article 6-III, l’obligation de communiquer ces informations sur les sites internet.

Ainsi :

III. - 1. Les personnes dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert :

a) S'il s'agit de personnes physiques, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ;

b) S'il s'agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s'il s'agit d'entreprises assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l'adresse de leur siège social ;

c) Le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l'article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 précitée ;

d) Le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse et le numéro de téléphone du prestataire mentionné au 2 du I.

Il est essentiel de noter que cet article ne s’applique pas qu’au commercant présent sur internet.

Aussi l’article 28 du décret de 2007 a modifié l’article R123-237 du Code commerce.

Désormais :

Toute personne immatriculée indique (...) :

1° Le numéro unique d'identification de l'entreprise délivré conformément à l'article R. 123-235 ; (...)
3° Le lieu de son siège social ; (...)
5° Si elle est une société commerciale dont le siège est à l'étranger, outre les renseignements mentionnés aux 3° et 4°, sa dénomination, sa forme juridique et le numéro d'immatriculation dans l'Etat où elle a son siège, s'il en existe un ;

Toute personne immatriculée indique en outre sur son site internet la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée, ainsi que des renseignements mentionnés aux 1°, 3° et 5°.

Toute contravention aux dispositions des alinéas précédents est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 4e classe.

Pour savoir ce qu’est une contravention de 4e classe, il suffit de se reporter à la classification établie à l’article 131-13 du Code pénal.

Ainsi on apprend que l’amende prononcée ne peut excéder 750 €.

Le risque juridique pour les commercants est donc bien mince.

On ne peut que le regretter puisque aujourd’hui encore, sept ans après l'instauration de la LCEN, les commercants en ligne font peu de cas de ces obligations.

Pourquoi la loi française s'applique aux images de DSK menotté ?

2011-05-17T13:53:00.002+02:00

Les commentaires de particuliers publiés sur la plupart des sites d'information (par exemple : http://bit.ly/iCN6Fp) semblent indiquer qu'il existe une vaste incompréhension concernant les atteintes (réelles ou supposées) à la présomption d'innocence de Dominique Strauss Kahn (DSK). Eclairage.

Il ne s'agit pas ici de déterminer si la diffusion massive des images de DSK menotté est susceptible d'être poursuivie pour atteinte à la présomption d'innocence au sens de l'article 35 ter de la loi de 1881 sur la liberté de la presse.

Néanmoins, tous les articles reprenant ce sujet font l'objet de commentaires attestant d'une certaine méprise sur ce point.

Les faits reprochés à DSK ont en effet eu lieu aux Etats-Unis. De ce point de vue, il est tout à fait naturel que la procédure en cours soit couverte par le droit américain.

De même les vidéos et photographies prises devant le commissariat de Harlem ne sont pas constitutives d'atteinte à la présomption d'innocence au sens de la loi américaine.

Aux Etats-Unis la diffusion de ces images n'est donc pas susceptible d'entrainer la responsabilité des médias américains.

Toutefois, la diffusion en France, par des médias français, de l'image de DSK menotté est susceptible de constituer le délit prévu à l'article 35 ter de la loi de 1881 :

Lorsqu'elle est réalisée sans l'accord de l'intéressé, la diffusion, par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support, de l'image d'une personne identifiée ou identifiable mise en cause à l'occasion d'une procédure pénale mais n'ayant pas fait l'objet d'un jugement de condamnation et faisant apparaître, soit que cette personne porte des menottes ou entraves, soit qu'elle est placée en détention provisoire, est punie de 15 000 euros d'amende.

Les faits litigieux, c'est-à-dire les diffusions successives, ayant eu lieu en France, c'est bien la loi francaise qui est compétence pour traiter de ces affaires.

Pour plus d’information : http://bit.ly/j6bTvQ

Obligations et responsabilité des sites internet de E-commerce (Commerce électronique)

2011-05-17T12:00:00.001+02:00

A l’heure où le site internet du journal Le Monde réalise une enquête publique sur les sites internet de achats/ventes groupées (http://bit.ly/kYy0Dz), il est de bon ton de rappeler les enjeux juridiques du E-commerce. En effet, la vente sur les plateformes internet pose un certain nombre de difficultés, parmi lesquelles la définition du régime de responsabilité applicable (I). En outre, l’objet de l’activité engendre de nombreuses conséquences légales, notamment en matière de contrefaçon (II).

I – Le régime de responsabilité applicable en matière de vente en ligne

Les différents types de régime de responsabilité envisageable (A), sont fonction du rôle joué par le site de E-commerce (B).

A) La topologie des régimes de responsabilité applicables

Depuis la transposition par la LCEN en 2004, de la directive « commerce électronique », on connaît trois types de régime applicables à la vente en ligne :

La responsabilité de l’hébergeur : qui bénéficie d’un régime favorable. La responsabilité de l’hébergeur est conditionnée :

A un contenu manifestement illicite (infraction grave) ;

A l’avertissement de l’hébergeur par les utilisateurs concernant ce contenu ;

A une absence de réaction de celui-ci.

Rappelons que l’hébergeur est celui qui assure, même à titre gratuit, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ses services.

La responsabilité de l’éditeur : qui est particulièrement sévère. Il y a responsabilité de plein droit de l’éditeur pour le contenu qu’il met à disposition du public.

L’éditeur se définit par opposition à l’hébergeur. Est ainsi éditeur celui qui choisit les annonces qui vont être mises en ligne ; ce choix étant le plus souvent arbitraire.

L’éditeur en ligne est donc responsable au même titre que l’éditeur papier (ex : le directeur de publication d’un journal).

Pendant longtemps, on a pensé qu’il n’existait qu’une simple dualité entre les qualifications d’hébergeur et d’éditeur. Ce n’était pourtant pas ce que disait, explicitement, le texte de 2004. Si bien que, désormais, on trouve :

La responsabilité de l’éditeur de service de communication en ligne à objet de courtage : Cette qualification a été inventée pour eBay[1], qui selon les cas, n’est ni hébergeur, ni éditeur à proprement parler.

L’éditeur-courtier a l’obligation de « veiller à l’absence d’utilisation répréhensible de son service ». Mais il ne s’agit que d’une obligation de moyen. Si bien qu’un avertissement appuyé dans les conditions générales d’utilisation, concernant les sanctions civiles et surtout pénales applicables, suffira à ce qu’une telle obligation soit remplie.

Selon les situations et les comportements, le régime pourra être différent pour une même entreprise et pour un même service.

C’est ce que l’on appelle l’aléa judiciaire.

B) Une qualification distributive entre les régimes de responsabilité

Si l’on prend l’exemple d’eBay, en principe on applique un régime de responsabilité différent en fonction du comportement de l’entreprise. Ainsi :

Lorsque eBay ne fait que réserver de l’espace pour une annonce, il est hébergeur (régime clément donc).

Lorsque eBay intervient par des messages commerciaux, des liens promotionnels, etc.…, eBay est un courtier.

Une autre répartition pourrait légitimement s’opérer comme suit :

Lorsque la modération sur la plateforme est « a priori », alors s’applique la responsabilité de l’éditeur. Et ce, quel que soit le contenu ou sa destination (la vente en l’occurrence).

Lorsque la modération sur la plateforme est « a posteriori », alors c’est la responsabilité de l’hébergeur qui s’applique, avec son régime de faveur.

Enfin, si sur la plateforme est amené à établir une distinction entre les annonces publiées, rompant ainsi l’égalité parfaite qui les gouverne jusque là, alors la responsabilité sera celle de l’éditeur-courtier.

Outre cette difficulté de la détermination du régime de responsabilité applicable, ce sont surtout les conséquences légales du passage à la vente, en raison des risques que cela emporte (contrefaçon,…).

II – Les conséquences légales de la vente

Comme en atteste le récent bras de fer entre l’industrie du luxe et eBay, la tension se focalise sur la question de la contrefaçon. Si d’un côté, la loi de 2007 de lutte contre la contrefaçon, a apporté des précisions sur le rôle qu’on a joué ces plateformes (A), d’un autre côté, la lutte contre la contrefaçon comporte un volet préventif en ce qui concerne la mise aux enchères en ligne (B).

A) L’obligation d’information d’eBay à la demande d’un ayant droit

Le nouvel article L. 716-7-1, issu de la loi de 2007, est rédigé comme suit :

« Si la demande lui en est faite, la juridiction saisie (…) afin de déterminer l'origine et les réseaux de distribution des produits contrefaisant qui portent atteinte aux droits du demandeur (ayant droit), la production de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou par toute personne (…) qui fournit des services utilisés dans des activités de contrefaçon ou encore qui a été signalée comme intervenant dans (…) la distribution de ces produits ou la fourniture de ces services. ».

« Les documents ou informations recherchés portent sur :

a) Les nom et adresse des producteurs, fabricants, distributeurs, fournisseurs et autres détenteurs antérieurs des produits ou services, ainsi que des grossistes destinataires et des détaillants ;

b) Les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, ainsi que sur le prix obtenu pour les produits ou services en cause. »

L’idée est d’une part :

- de démanteler les réseaux contrefaisant ;

- de faciliter la preuve de la contrefaçon (ce qui peut être encore difficile).

Le texte ajoute que « La production de documents ou d'informations peut être ordonnée s'il n'existe pas d’empêchement légitime. »

Il faut tout de suite écarter l’idée selon laquelle, le secret inhérent à la vie des affaires, constituerait un empêchement légitime.

En pratique, cela signifie, que ces plateformes de E-commerce devra toujours conserver une trace des utilisateurs.

B) Le cas spécifique de la mise au enchère en ligne : la nécessité d’une autorisation

Mettre en place la vente d’objet peut conduire un site internet de E-commerce, à mettre en place un système d’enchère en ligne, système qui a installé eBay dans le fauteuil de leader du commerce électronique.

Dans une telle hypothèse, il faudra cependant anticiper le régime spécifique de l’enchère publique en ligne.

Au premier rang des obligations d’eBay, on trouve celle d’obtenir l’agrément du Conseil des ventes, qui est l’autorité de régulation des enchères en ligne.

Là aussi, ce qui sous-tend cette procédure, c’est la volonté de ne pas permettre la mise aux enchères de contrefaçon.

[1] Tribunal de grande instance de Troyes, le 4 juin 2008

Diffamation sur Google : l’autre affaire DSK

2011-05-16T17:11:00.001+02:00

Recherche en date du 16 mai 2011 à 16h21

DSK inculpé, DSK menotté, et DSK diffamé ! Google, par le biais de son service Google Suggest devrait fait sienne cette vérité. En effet, en proposant comme suggestion «Dominique Strauss Kahn viol», Google inc et Google France prennent de gros risques juridiques. Car il y a fort à parier qu’une fois ses avocats libérés de la procédure américaine en cours, Dominique Strauss Kahn (DSK) se tourne vers la justice française en vue d’obtenir la condamnation de Google.

La liberté d’expression autorise en principe toutes les associations d’idées. Cependant, l’exercice de cette liberté est encadré par la loi en général et plus particulièrement les articles 29, 32 et 34 de la loi du 29 juillet 1881 relatif à la diffamation.

Plusieurs décisions ont en effet déjà sanctionnées des associations de mots ou de photographies de nature à porter atteinte à l’honneur ou la considération d’une personne (physique ou morale).

Ainsi, le Tribunal de grande instance de Paris dans une décision du 9 juillet 2004 a pu relever que :

"Attendu que la représentation litigieuse consiste à associer au sigle et aux lettres A d'AREVA le symbole projeté au sol par ceux-ci d'une tête de mort stylisée placée au coeur du symbole de la radioactivité (...).

Attendu que les défenderesses excipent de la liberté d'expression qui doit prévaloir particulièrement sur un sujet aussi essentiel que celui des choix énergétiques.

Mais attendu qu'elles pouvaient utiliser tous autres moyens, y compris sous forme d'images, pour illustrer leurs positions et alerter le public sur les dangers que représenteraient selon elles les choix adoptés en matière nucléaire.

Attendu qu'une association aussi réductrice et définitive du sigle d'une société à l'image de la mort participe d'autant moins du débat d'idées que la capacité d'AREVA à maîtriser l'énergie nucléaire n'est pas mise en doute par les associations GREENPEACE.

Attendu que l'équation "AREVA = mort" procède donc d'une démarche purement dénigrante qui engage la responsabilité de leurs auteurs."

S’agissant de Google, la difficulté vient de ce que, jusqu’à preuve du contraire, ces associations d’idées sont involontaires, et proviennent de algorithme qui analyse les mots clefs de recherche des utilisateurs.

Néanmoins, le caractère « passif » de Google ne suffit plus à écarter sa responsabilité.

Un jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris nous éclaire sur ce point.

En effet, le Tribunal a retenu qu’il y avait une intervention humaine sur ce service :

« tous les libellés de recherches lancés par les internautes ne sont pas pris en compte par le moteur de recherche Google dans le souci, notamment, d’éviter les suggestions “qui pourraient offenser un grand nombre d’utilisateurs” tels que “les termes grossiers”»

Aussi critiquable que soit cette justification, le simple fait que Google contrôle les suggestions de son service, l’empêche d’échapper à sa responsabilité.

De sorte que si les sociétés google ne contrôlaient rien, si elles étaient totalement passifs, alors seulement elles seraient protégées par le jeu de l’article 6 de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique (http://tinyurl.com/2ey5ckz)

Enfin, le Tribunal ajoute que :

« (les propos) constituent ainsi, au moins par insinuation, des faits précis susceptibles de preuve et évidemment de nature à jeter l’opprobre sur qui en est l’objet »

S’agissant de Dominique Strauss Kahn, on peut raisonnablement affirmer que l’association des mots «Dominique Strauss Khan viol» soit de nature à jeter l’opprobe sur sa personne.

Finalement, cette affaire ne dépasse pas seulement DSK.

Pour plus d’information : http://bit.ly/j6bTvQ

Création d’un fichier à partir des listes électorales : la CNIL valide les primaires du PS.

2011-05-14T10:56:00.000+02:00

La CNIL vient de communiquer sur l’organisation des primaires du PS et la création à cette occasion de trois fichiers concernant les électeurs appelés à se manifester. Si la démarche collaborative du PS est tout à fait louable, il n’en demeure pas moins que la question se pose de savoir si le PS était contraint de déclarer ses activités à la CNIL ?

Un Avis plutôt favorable mais…

Au travers d’un article publié sur son site internet (http://bit.ly/khxztz), la CNIL fait part de ses observations concernant les trois fichiers qui seront mis en œuvre dans le cadre des primaires du PS organisées les 9 et 16 octobre 2011.

Si la CNIL relève fièrement que le PS a plutôt suivi l’ensemble de ses recommandations, elle exige cependant que certains points soient améliorés.

Du coté du positif, la CNIL apprécie que le PS permette l'exercice d’un droit d'opposition avant même que le traitement des listes électorales ne débute. En clair, on peut d’ors et déjà refusé d’apparaître sur ce fichier.

De même, la CNIL est satisfaite de ce que « les listes utilisées par les bureaux de vote pour vérifier l'identité des participants à cette consultation et permettre leur émargement seront détruites à l'issue de l'investiture du candidat officiel du PS ». A compter du 5 ou 6 novembre ces listes auront donc disparu…

D’autres efforts ont été relevés par la CNIL. Cependant, elle insiste sur certains éléments afin de renforcer le niveau de sécurisation des données traitées :

Ainsi la CNIL insiste pour que les informations concernant ces fichiers soient diffusées le plus largement possible, localement et nationalement, « pour permettre à l'ensemble des personnes qui le souhaiteraient d'exercer les droits que leur reconnaît la loi "Informatique et Libertés", en particulier le droit d'opposition ». Soit.

La CNIL précise également que « des mesures de sécurité supplémentaires des fichiers pourraient utilement être prévues :

adoption d'un mécanisme de chiffrement des données traitées
mise en place d'un dispositif de protection technique du site internet permettant les préinscriptions à cette consultation afin, notamment, d'assurer l'intégrité des traces des actions effectuées dans le système et de détecter leur éventuelle modification a posteriori ».

En outre, la Commission relève que d’autres aspects pourraient être améliorés, sans pour autant en faire une condition à la délivrance du récépissé de déclaration, sésame indispensable à la création d’un fichier.

La CNIL a d’ailleurs délivré ce récépissé à l'issu de cet avis rendu.

Néanmoins, on peut se demander si le PS avait véritablement l’obligation de déclarer la création de ces fichiers à la CNIL.

Un avis nécessaire ?

L’article 22 de la loi informatique et libertés oblige à déclarer la constitution d’un fichier. Ainsi :

« A l'exception de ceux qui relèvent des dispositions prévues aux articles 25, 26 et 27 ou qui sont visés au deuxième alinéa de l'article 36, les traitements automatisés de données à caractère personnel font l'objet d'une déclaration auprès de la Commission nationale de l'informatique et des libertés. »

L’article 23 de la même loi précise que :

La déclaration comporte l'engagement que le traitement satisfait aux exigences de la loi.

Elle peut être adressée à la Commission nationale de l'informatique et des libertés par voie électronique.

La commission délivre sans délai un récépissé, le cas échéant par voie électronique. Le demandeur peut mettre en oeuvre le traitement dès réception de ce récépissé ; il n'est exonéré d'aucune de ses responsabilités.

Or, initialement, la loi informatique et libertés comportait un article 32 (qui a depuis été remplacé), lequel limitait l’accès aux listes électorales.

Ce n’est qu’en 1988, par une loi du 11 mars, que l’accès à ces listes a été ouvert à tout électeur. Chacun peut aujourd’hui consulter ces listes à la seule condition de ne pas en faire un usage commercial.

Il y a peu de chance que le PS crée ces fichiers dans une telle perspective. Quoique… Il faut bien maintenir le niveau de vie de Strauss Kahn (hors de propos).

Cette loi a surtout eu pour effet de troubler les magistrats correctionnels. En effet, dans une décision du 17 octobre 1994, le Tribunal de Grande instance de Paris a jugé que les fichiers se fondant sur les listes électorales n’avaient pas à faire l'objet d'une déclaration.

La portée de cette décision n’est pas anodine. Ainsi, tout fichier constitué sur la base des ces listes n’est pas nécessairement connu de la CNIL.

Or, il faut convenir que ces listes électorales constituent une source incroyable d’informations nominatives.

Quoi qu’il en soit, et bien que cette décision n’ait pas fait l’objet d’un appel, il semble qu’elle ne fasse pas jurisprudence. En effet, ce n’est pas parce que la loi de 1988 a entendu rendre accessible les listes électorales (dans un souci de transparence) qu’elle a également introduit une exception à l’article 22 de la loi informatique et libertés.

Le PS a donc pris la bonne décision en déclarant son fichier à la CNIL, et il convient de saluer l’effort salutaire que certains n’accomplissent pas pour d’autres fichiers.

Gau Mata sur Twitter : l'actualité des nouvelles technologies heure par heure

2011-05-12T15:16:00.000+02:00

J'ai le plaisir de vous annoncer la création du compte twitter de Gau Mata. N'hésitez pas à en suivre le fil !

http://fr.twitter.com/#!/Gau_Mata!

Contrefaçon et atteinte à la renommée d’une marque : l’affaire de la semelle rouge Louboutin

2011-05-10T11:28:00.001+02:00

Dans une décision très remarquée du 7 janvier 2011, le Tribunal de Grande Instance de Paris a sanctionné civilement une société commercialisant des chaussures à semelles rouges sur le fondement de l’atteinte à la marque de renommée « semelle rouge » de la société Louboutin.

L’atteinte à la marque de renommée est prévue à l’article L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle :

La reproduction ou l'imitation d'une marque jouissant d'une renommée pour des produits ou services non similaires à ceux désignés dans l'enregistrement engage la responsabilité civile de son auteur si elle est de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque ou si cette reproduction ou imitation constitue une exploitation injustifiée de cette dernière.

Il y aura donc atteinte à une marque de renommée en cas de :

reproduction ou imitation de celle-ci ;
pour des produits ou services non similaire (la jurisprudence est venue préciser que l’article L. 713-5 s’appliquait également pour des produits et services similaires).

Mais il faudra encore démontrer, selon les cas, que la reproduction ou imitation :

est de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque ;
constitue une exploitation injustifiée de cette dernière.

Dans l’affaire Louboutin, les juges du Tribunal de Grande Instance ont considéré que ces conditions étaient réunies (2.). Dans un premier temps, ils avaient pourtant rejeté les différentes demandes du chef de contrefaçon (1.).

1. L’absence de contrefaçon de la marque

La marque «semelle rouge» est une marque complexe en ce qu’elle « associe une semelle et la couleur rouge vif avec un élément dénominatif en écriture stylisée «Christian L», la mention «Made in Italy» et les mentions habituelles des semelles de chaussures ».

De ces constatations, les magistrats concluent en faveur du caractère distinctif de la marque, condition essentielle de la validité d’une marque.

1.1 - L’absence de contrefaçon par reproduction

La contrefaçon par reproduction est entre autres prévue à l’article L 713-2 du Code la propriété intellectuelle :

Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire (... ) la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, même avec l'adjonction de mots tels que : "formule, façon, système, imitation, genre, méthode", ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ;

En matière de marque complexe, la contrefaçon par reproduction doit s’apprécier en tenant compte de l’ensemble des éléments qui constitue la marque.

Dans l’affaire Louboutin, les juges ont considéré que l’usage d’une semelle de couleur rouge, sans reprise de l’intégralité des éléments de la marque complexe «semelle rouge» (élément dénominatif Christian L, mention «Made in Italy», etc.) permet de distinguer suffisamment la marque déposée et les chaussures arguées de contrefaçon.

Les juges font preuve de pédagogie en concluant ainsi :

L’usage de la couleur rouge apposée sur une semelle ne constitue donc pas une reproduction de la marque déposée.

1.2 - L’absence de contrefaçon par imitation

L’article 713-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que :

Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public (...) l’imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement.

L’imitation d’une marque est donc interdite sauf à démontrer qu’elle n’entraine pas de risque de confusion.

Ce risque de confusion s’évalue au regard d’une appréciation des degrés de similitude entre les signes et les produits.

En outre, comme le rappelle les juges dans l’affaire Louboutin, l’appréciation de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants.

De manière assez surprenante, dans l’affaire Louboutin, les magistrats n’ont pas retenu le risque de confusion.

Constatant que les chaussures litigieuses ne reprenaient pas l’intégralité des éléments constituant la marque opposée, ils ont estimé que le choix de la couleur rouge pour des semelles de chaussure était insuffisant pour caractériser un risque de confusion.

Cette décision est d’autant plus surprenante qu’ils avaient eux-même relevé que le risque de confusion s’évalue par rapport à « l’impression d’ensemble » en tenant compte des éléments « distinctifs et dominant ». La couleur rouge des semelles semblaient pourtant être un élément dominant de la marque « semelle rouge »...

2. L’atteinte à la marque de renommée

Comme cela a été vu plus haut, c’est l’article L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle qui sanctionne l’atteinte à la marque de renommée.

Toutefois, pour qu’une marque puisse bénéficier de la protection prévue par cette article, il faut encore qu’elle réponde aux conditions de la marque de renommée à savoir, qu’elle soit connue d’une partie significative du public concerné par les produits couverts par cette marque, le public pertinent étant constitué par le consommateur moyen des produits pour lesquels cette marque est enregistrée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

Dans l’affaire Louboutin, les magistrats ont considéré à raison que le public pertinent était la clientèle féminine normalement informée de la mode et du luxe.

Sans s’étendre sur cet aspect, ils ont considérée que le caractère de marque de renommée était suffisamment établi par les revues de presse fournies par la société demanderesse.

Ce qui surprend beaucoup plus, c’est qu’après avoir rappelé que la protection offerte par l’atteinte à la marque de renommée n’est pas subordonnée à la constatation d’un risque de confusion dans l’esprit du public (ce qui semble faire une différence avec la contrefaçon par imitation), les magistrats soutiennent qu’il suffit que le degré de similitude entre la marque renommée et le signe litigieux (en l’espèce des souliers rouges) ait pour effet que le public concerné établisse un lien entre le signe et la marque.

Un malaise s’installe à la lecture du paragraphe suivant :

En l’espèce, l’utilisation dans la vie des affaires d’une semelle rouge sur toute une gamme de souliers constitue une exploitation injustifiée de la marque renommée de M. L. portant atteinte à celle-ci, dès lors que la nuance de rouge est trop subtile pour faire obstacle au lien que le consommateur sera nécessairement amené à faire avec les souliers Louboutin, en raison de l’imitation quasi-servile de l’élément essentiel de la marque antérieure.

Il faut se souvenir que quelque paragraphe plus haut les juges affirmaient ceci :

(...) La faible similitude entre les signes en cause pris dans leur ensemble (...) excluent tout risque de confusion (...)

On peut dire ironiquement qu’il s’agit d’une imitation quasi-servile présentant de faibles similitudes...

La question se pose dès lors de savoir pourquoi les magistrats n’ont pas retenu tout simplement une contrefaçon par imitation.

Si les chaussures se ressemblent à un point tel que le lien pour le public concerné est évident, alors il y a nécessairement risque de confusion et donc contrefaçon par imitation.

Il semble cependant que les magistrats ait préféré donner une définition stricte du risque de confusion afin d’établir une distinction avec l’atteinte à la marque de renommée. S’il y a bien un lien qui s’établit chez le consommateur moyen entre les semelles rouges et la marque Louboutin, celui-ci était néanmoins conscient de ce que les chaussures litigieuses n’étaient pas des Louboutin.

Si ça avait été le cas, alors il y’aurait eu contrefaçon par imitation.

En dernier lieu, il convient de mentionner que dans une décision antérieure, les mêmes juges avaient retenu l’atteinte à la marque de renommée en se fondant sur le risque de confusion. Preuve qu’il n’y a pas que les marques qui entrainent de la confusion dans les esprits (Tribunal de grande instance de Paris, 3ème chambre, 3ème section, 29 octobre 2010, Free c/ Osmozis).

Aspects juridiques du paracommercialisme des particuliers sur internet

2011-05-09T16:40:00.001+02:00

La notion de paracommercialisme intègre toutes les activités commerciales exercées par des particuliers ou des organismes qui n’ont pas le statut de commerçant ou qui n’en supportent pas les obligations et les charges. Ces activités posent donc un certain nombre de problèmes (I), notamment en matière de concurrence. Il convient donc de recenser les obligations qui pèsent sur ces utilisateurs particuliers (II), avant de voir comment se décharger de toute responsabilité à ce titre (III).

I – La problématique du paracommercialisme

Le problème majeur en matière de paracommercialisme c’est que les fraudeurs n’ont pas l’intention de l’être. Ils exploitent les facilités d’Internet, en oubliant de se conformer aux exigences légales qui régissent leur activité.

En clair, le particulier doit comprendre, que ce que le droit entend par «professionnel» n’est pas ne concerne pas uniquement le commercant qui a pignon sur rue, et qui développe son activité dans le cadre d’un local commercial.

La qualification du professionnel se fait à l’appui d’un faisceau d’indices :
la régularité de l’activité ;
le caractère lucratif de l’activité ;
l’intention d’avoir une activité professionnelle ; cette intention peut se découvrir du comportement général de l’utilisateur (achat pour revendre, etc.).

II – Les obligations qui reposent sur le particulier professionnel

Les obligations protectrices du consommateur :

L. 121-16 et suivants du Code de commerce : s’agissant de la vente à distance.
Articles 1369-4 et suivants du Code civil : Conclusion de contrat par voie électronique (si tel est le cas ; ça ne s’appliquera pas si les personnes se rencontrent physiquement : le contrat est conclu par la remise de la chose).
L. 442-2 du Code de commerce : Interdiction de la revente à perte.
L. 121-1 : Obligation de proposer au consommateur un droit de rétractation.

Les obligations sociales et fiscales :

Application du régime du travailleur indépendant (cotisation à l’Urssaf, CANAM pour le régime d’assurance, l’Organic pour le régime de retraite).
Les bénéfices auront vocation à être considéré comme des Bénéfices Industriels et Commerciaux pour l’application de l’impôt sur le revenu.

III – Du point du vue du propriétaire d’un site internet

Le propriétaire d’un site internet qui constate que ses utilisateurs se prêtent à ce type d’agissement, doit prendre un certain nombre de mesure afin de se décharger de toute respondabilité.

Ainsi, il convient de suivre les recommandations de la FEVAD (Fédération du e-commerce et de la vente à distance 1 :
Mise en place d’une signalétique pour dissocier les vendeurs inscrits à titre professionnel ou à titre de particulier.
Faire des renvois sur le site du Ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi (http://www.minefe.gouv.fr/), le Forum des droits sur l’Internet (http://www.foruminternet.org/), et éventuellement sur le site de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (http://www.dgccrf.bercy.gouv.fr).
Recommander l’utilisation de moyens de livraison permettant la traçabilité des colis. Informer sur les risques en cas de perte ou de vol.
Recommander aux utilisateurs, et plus particulièrement aux acheteurs d’avoir recours à des outils de paiement permettant une traçabilité des sommes versées à l’occasion d’une transaction, notamment en cas de paiements correspondant à un montant élevé.

C’est ainsi qu’eBay s’est vu récemment décharger de toute responsabilité (TGI Paris, 18 décembre 2009). Les juges ont en effet observer les efforts réalisés par eBay tant en termes d’identification des vendeurs exerçant une activité professionnels, d’information ou d’incitation.

Risques juridiques liés à la mise en place d'une blacklist (ou liste noire) sur internet

2011-05-09T10:10:00.006+02:00

Blacklister, ou mettre sur liste noire, consiste à inscrire sur une liste, un certain nombre de personnes, de pages web, etc. en fonction d’un certain nombre de critères, en vue de les exclure d’un service, ou d’une visibilité. Massivement utilisé sur la toile, le blacklistage n’en demeure pas moins une activité risquée juridiquement.

Existe-t-il un droit des « black list » ?

Il existe assurément un droit des « black list ». On peut même affirmer qu’il existera, si ce n’est pas déjà le cas, une obligation de créer des «black list», seul moyen parfois de limiter les dérives de certains utilisateurs.
Le droit des «black list» est un droit extrêmement sensible et la méconnaissance des dispositions applicables peut être sanctionnée pénalement.
Les « black list » sont, dans notre environnement juridique, appréhendées par la loi informatique et libertés de 1978 modifiée en 2004.

Un régime d’autorisation par la CNIL

Sur un plan purement juridique, il n’existe ni « black list », ni listes noires mais des « listes d’exclusion » au sens de l’article 25 de la loi de 1978 qui précise que :
« Les traitements automatisés susceptibles, du fait de leur nature, de leur portée ou de leur finalité, d’exclure des personnes du bénéfice d’un droit, d’une prestation ou d’un contrat en l’absence de toute disposition législative ou réglementaire »
relèvent du régime d’autorisation préalable auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.
De fait, toute liste d’exclusion mise en oeuvre sans le feu vert préalable de la Cnil est une faute qui peut être sanctionnée, étant rappelé qu’il s’agit bien d’une autorisation préalable et qu’en aucun cas la liste ne peut être mise en oeuvre avant que l’autorisation n’ait été délivrée, ce qui peut prendre jusqu’à 4 mois.

Durée du Blacklistage ?

La durée du Blacklistage ne peut excéder un an. C’est la stricte application du principe posé par le décret du 24 mars 2006 selon lequel au-delà de ce délai, les données d’un utilisateur doivent être anonymisées. Moyens d’anonymisation :
http://www.cortina.fr/_Anonymisation-Techniques-Outils-Methodes.php

Motifs du Blacklistage ?

Dès lors que cette méthode est anticipée et mentionnée dans les CGU/CGV, alors les conditions d’inscription à cette liste sont contractuelles. Le non respect des prescriptions des CGU/CGV peut alors légitimement justifier le blacklistage d’un utilisateur. A l’instar du retrait d’un profil, le blacklistage mérite d’être en accord avec les CGU/CGV, sous peine de ne pas être justifié.

Risques juridiques liés aux opérations de communication

2011-05-08T14:57:00.006+02:00

Les opérations de communication n’existent pas en droit. Cependant, ce que le droit connaît, ce sont les communications au public en ligne et la publication quel que soit le support. C’est la loi du 29 juillet 1881 qui régit l’ensemble de ces questions. Il s’agit d’une loi qui n’a que très peu été modifiée depuis son entrée en vigueur.

I. Un principe : la liberté d’expression

Le principe fondamental qui domine le droit de la communication c’est cette liberté d’expression prévue par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme :

«La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la Loi.»

Si les Lumières n’avaient pas pensé aux opérations de communication des entreprises modernes, il n’en reste pas moins que cette liberté fondamentale domine la matière.

En France, la liberté d'expression bénéficie d'une protection renforcée, particulièrement sous l'angle de la liberté de la presse, dans la mesure où elle apparaît comme la condition première de « l'épanouissement » de l'ensemble des droits fondamentaux, en concourant directement à la « formation de l'opinion publique » qu'elle « éclaire ». Il s'agit d'une « liberté de premier rang », c'est-à-dire une liberté dont dépendent d'autres libertés.

Et comme toute liberté, elle comporte son lot de limitations.

II. Une limite : le respect des droits de tiers

La majorité des textes consacrant la liberté d'expression prévoient explicitement que celle-ci trouve sa limite dans le respect des droits des tiers. Ceci est vrai dans tous les pays (hormis peut-être la Corée du Nord…).

On relèvera deux types d’atteintes aux droits des tiers :

Les atteintes à la réputation d’une personne ou d’une entreprise

Les atteintes à la vie privée d’une personne.

III. L’atteinte à la réputation

C’est le cas de la diffamation ou de l’injure.

La diffamation désigne « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ».

L’injure se définit comme « toute expression outrageante, terme de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait ».

Ces deux infractions ont des régimes juridiques distincts. Il faut absolument se méfier de l’injure, qui se défend mal devant les tribunaux.

Par contre, s’agissant de la diffamation, il reviendra à l’auteur de la publication de prouver sa bonne foi ou la véracité des faits.

( ! ) À noter que la diffamation est un nid à exceptions. Il faudra en faire une étude plus aboutie en cas de litige.

IV. L’atteinte à la vie privée

À l’exception de son article 35, qui, depuis l'ordonnance du 6 mai 1944, exclut la preuve de la vérité des faits diffamatoires lorsque l'imputation concerne la vie privée de la personne, la loi du 29 juillet 1881 ne comporte aucune mesure protectrice, ni référence à la vie privée.

Pourtant on a une grande protection de la vie privée par la jurisprudence. La problèmatique vient donc du fait qu’il est quasi impossible de résumer tous les aspects qui peuvent être protégés au travers de la notion de vie privée.

Aucune définition n’existe. Certains s’y sont pourtant essayés :

«La vie privée est la sphère secrète de vie où l'individu aura le pouvoir d'écarter les tiers ; (...) un droit à être laissé tranquille ».

C’est une définition assez large qui donne une idée du flou juridique qu’imprime cette notion de vie privée.

Une énumération des domaines de la vie privée est donc plus pertinente qu’une vaine tentative de définition. On trouve dans la sphère de la vie privée :

‣ La vie familiale et conjugale

‣ La vie sentimentale

‣ L’identité – le domicile

‣ La santé

‣ Le patrimoine

‣ Des éléments personnels divers (Religion, loisirs, etc.)

‣ L’image (photographie privée notamment)

( ! ) Cette liste n’est pas exhaustive.

( ! ) Les juges prendront en compte la notoriété de la personne qui pense subir une atteinte pour savoir où s’arrête la sphère de sa vie privée.

V. Le droit de réponse du tiers

Sur les supports papiers, il y a toujours eu un possible droit de réponse. Dans les journaux, on trouve souvent un encadré réservé à l’exercice de droit de réponse ou de rectification.

La (fameuse) loi du 21 juin 2004 appelée "LCEN" a introduit un droit de réponse en ligne. Ainsi :

« Toute personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne dispose d’un droit de réponse »

( ! ) Le droit de réponse est refusé, lorsqu’il est déjà possible de répondre directement sur le support dédié. Ce qu’on vise ici, ce sont les zones de commentaires sur les blogs.

Le droit de réponse n’est donc plus seulement limité aux journaux mais à tous les services de communication. Un bloggeur peut être concerné par ce droit de réponse, et pas seulement les médias traditionnels.

Les modalités du droit de réponse

« La demande du droit de réponse doit être présentée au plus tard dans un délai de trois mois à compter de la mise à disposition du public du message justifiant sa demande. »

La réponse doit être insérée dans les trois jours de leur réception sous peine, pour le directeur de la publication (c’est-à-dire le Directeur de l’entreprise), d’une amende de 3750 €.

La réponse doit être mise à disposition du public par le Directeur de la publication dans des conditions similaires à celles du message en cause et présentée comme résultant de l’exercice du droit de réponse. De ce point de vue, le régime du droit de réponse est plus lourd pour la communication en ligne que pour la communication papier…

( ! ) La réponse est limitée à la longueur du message qui l’a provoquée.

VI. Conclusion

Pour éviter une condamnation :

Il faut s’assurer de la véracité de ce que l’on avance.

Il faut éviter de profiter d’une opération de communication pour se défouler sur un concurrent. C’est du bon sens.

Ne pas tomber dans la facilité et les critiques doivent toujours être justifiées.

Être très vigilant lorsque la vie privée d’une personne est en jeu dans l’opération de communication.

Réagir promptement lorsqu’un tiers demande à exercer son droit de réponse.

Ne pas exagérer les bienfaits d’un service dans le cadre d’une publicité.

La valeur juridique des Conditions générales d’utilisation et de vente d'un site internet

2011-05-08T13:38:00.012+02:00

Le droit des obligations impose pour qu’un contrat soit formé, qu’il y ait une rencontre des volontés. En clair, pour que des conditions générales d’utilisation (ci-après « CGU/CGV ») ait une portée contractuelle, une acceptation (II) doit suivre l’offre (I). Vient ensuite la question de la modification unilatérale de ce contrat (III).

I – Les CGU d’un site Internet : une offre.

L’offre de contracter se définit comme « une proposition ferme de conclure un contrat déterminé à des conditions déterminées ». L’offre doit donc à la fois être « ferme » (A) et « précise » (B).

A) Les CGU/CGV : une offre ferme

L’idée est que l’auteur doit avoir l’intention d’être engagé par sa proposition, dans l’hypothèse où celle-ci serait acceptée.

Or, rien ne manifeste mieux cette intention que l’insertion d’un paragraphe qui rappelle que « l’auteur de l’offre s’engage, en cas d’acceptation ». Il est donc fortement conseiller d’insérer en tête des CGU/CGV, une telle mention (cf. exemple infra).

B) Les CGU/CGV : une offre précise

L’offre doit nécessairement être précise, c'est-à-dire comporter les obligations essentielles du contrat.

Pour un service internet, les obligations essentielles sont délicates à déterminer. Si bien que la bonne conduite à adopter, est de décrire au maximum, ce pour quoi s’engage l’utilisateur..

II – Les CGU/CGV d’un site Internet : une acceptation

L’acceptation est un acte unilatéral de volonté émanant du destinataire de l’offre. L’acceptation doit être pure et simple (A) et elle peut être tacite (B).

A) L’acceptation des CGU/CGV doit être pure et simple

C'est-à-dire que l’acceptation doit être globale et porter sur l’intégralité des éléments essentiels de l’offre.

Compte tenu du fait que les conditions d’utilisation du Service ne sont pas négociables, s’il n’y a pas d’acceptation pure et simple, alors il y aura refus, et l’utilisateur ne pourra utiliser le Service. En pratique, cela ne pose aucune difficulté.

B) L’acceptation des CGU/CGV peut-elle être tacite ?

C’est le point le plus important finalement. L’acceptation doit elle être expresse ? ou, peut-elle être tacite et se découvrir d’un début d’utilisation du Service ?

En réalité, le droit tarde à se saisir de cette question :

- s’il parait évident qu’un clic de souris sur un bouton « j'accepte » peut valablement manifester l'acceptation ;

- il est moins certain qu’un commencement d’utilisation du Service suffise. Selon le droit commun pourtant, l’acceptation existe lorsque, par son comportement, l’acceptant indique son intention de conclure le contrat. Or, lorsqu’un utilisateur s’inscrit sur le Service, il est évident qu’il entend se conformer à quelque règle.

Quoi qu’il en soit, les deux solutions sont envisageables. La première offre plus de sécurité mais entraîne des difficultés techniques (validation des CGU/CGV par chaque utilisateur). La seconde a l’avantage de ne nécessiter aucune mesure technique. Elle est justifiable au regard du droit commun des contrats. Cela étant, elle dépend de la position que les juges adopteront, ce qu’ils n’ont pas eu l’occasion de faire jusque là.

III – La modification unilatérale des CGU/CGV

En droit civil, les clauses permettant à l’une des parties de modifier, en cours d’exécution, le contenu du contrat sont admises dans la mesure où elles ne sont pas abusives.

L’article L132-1 du Code de la consommation définit les clauses abusives comme suit :

« Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. »

Dans la mesure où l’appréciation du caractère abusif d’une telle clause se fait in concreto, c'est-à-dire en tenant compte des autres dispositions du contrat, il ne fait aucun doute, qu’il soit possible modifier unilatéralement le contenu du contrat. A plus forte raison, si l’intervention se justifie dans le but de faire évoluer le Service, dans un sens favorable à l’utilisateur (en ajoutant de nouveaux services par exemple).

Conclusion : pour que des CGU/CGV ait une véritable portée contractuelle, il faut qu’elles soient suffisamment définies. Or il est évident que la plupart des utilisateurs d’internet ne les lise pas ou seulement partiellement.

En définitive, plus elles sont longues, moins elles sont lues, alors que dans le même temps, plus elles sont longues, plus elles ont une portée contractuelle qui engage.

On peut en tirer la conclusion suivante : les CGU/CGV idéales sont courtes et précises. Une telle conciliation est, pour autant, très délicate à obtenir